摘要：目前，国内搜索引擎对于关键字广告的侵权问题，也采用了与版权避风港类似的做法：不排斥各个关键词的广告投放，如果商标权人提出异议的，再撤掉相关的广告。但问题是，“桔逾淮为枳”，搜索引擎的版权避风港是法定的，并不适用于关键字广告领域。

　　正文：在前几天的《Google可以避免版权侵权诉讼吗？》一文里，笔者已经和大家探讨了搜索引擎的版权侵权风险法律问题，今天讨论的是搜索引擎关键字广告的商标侵权风险法律问题。近日，国内外法院各判决了一起具有影响力的搜索引擎广告商标侵权案，百度和Google两大搜索引擎分别因在搜索结果页刊登涉嫌商标侵权的广告而被诉侵权，两起案件，法院均判决搜索引擎败诉。

　　案例一：上海大众搬场公司诉百度商标侵权案。大众搬场公司发现在百度搜索其公司名称时，在搜索结果页的左、右侧均出现了百度提供的链接，其中的不少链接还冠以该公司名义或者以该公司拥有 “大众”商标为名义的搬场服务。遂诉至法院，要求百度停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失。法院一审认定，百度构成侵权，须赔偿经济损失并消除影响。

　　案例二：路易威登公司发现Google公司在其搜索引擎上为包括“假路易威登”和“路易威登仿制品”在内的关键词的搜索结果页上登载非路易威登公司提供的广告。路易威登公司认为此举侵犯了其的商标权，遂诉至法国法院，并在2005年和2006年，赢得了这一诉讼的一二审，但Google不服，最近将案件上诉到了欧洲最高法院。

　　笔者认为，上述案件涉及如下法律问题：

　　一、搜索引擎可以投放与他人商标相同的关键词广告吗？

　　虽然法院在此次的百度判决中没有适用《广告法》，但在法院的宣判网页上也没有否定百度的服务是广告，笔者认为，百度的竞价排名和火爆地带服务属于广告服务，百度应当承担《广告法》中广告经营者的法律义务。

　　目前，国内搜索引擎对于关键字广告的侵权问题，也采用了与版权避风港类似的做法：不排斥各个关键词的广告投放，如果商标权人提出异议的，再撤掉相关的广告。但问题是，“桔逾淮为枳”，搜索引擎的版权避风港是法定的，并不适用于关键字广告领域。

　　法律原理是，搜索引擎之所以可以对其搜索结果页上出现的版权侵权链接免责，是基于网络具有海量内容，搜索引擎在技术上不可能判断出哪些内容是侵犯他人版权的，因此，法律才会规定，搜索服务提供商在收到侵权通知24小时内删除搜索结果的，可以免责。但搜索关键字广告的情况就完全不同了，根据广告法，搜索引擎属于广告经营者，对其发布的广告的合法性是有审查义务的，因此，搜索引擎对于其刊登的搜索关键字广告是否具有侵权内容也应当承担审查义务。现在因其审查不严导致了侵犯他人商标权广告的出现，其显然应当承担侵权责任。

　　有的朋友可能会问，此类通过系统自动发布的广告也要遵守《广告法》吗？笔者认为，虽然百度的竞价排名和Google Adsense乃至阿里妈妈的网络广告服务的广告内容都是用户自己设定，系统根据一定规则自动投递的，但作为搜索引擎服务提供商，其对这些广告是收取费用的，也正因如此，其更应加强审查，尤其是审查这些广告链接的文字部分是否存在违法侵权内容的出现（本次百度诉讼就是在链接文字上存在侵权），而不是以用户上传、自动投递为名逃避监管责任。

　　二、搜索引擎可以为假冒产品提供广告吗？

　　笔者认为，在“假冒LV”关键字上投放广告，首先显然有违Google一贯标榜的“Don’t be evil！”原则。同时，从法律上看，这个问题在欧洲也许存在法律争议，但根据中国法律肯定侵权，我国商标法规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。刊登“假冒LV”关键字的广告，显然与此冲突。同时，利用假冒某商标的关键字做广告，还有违诚实信用原则，属于不正当竞争行为，也违反了《反不正当竞争法》。

　　作者：游云庭 上海中汇律师事务所知识产权律师